MAS SOBRE COMPETENCIA DESLEAL

Se ha recibido en esta Asociación una carta de una empresa miembro titulada “libre competencia y competencia desleal”, cuyo contenido, por su evidente interés, paso a transcribir y comentar a continuación:

“Como miembros de esta Asociación que viene desarrollando la actividad de transitario desde hace muchos años, una vez más hemos tenido la ocasión de comprobar, y en esta ocasión de padecer en nuestras propias carnes, cómo el esfuerzo de muchos años y la importante inversión realizara por una empresa en medios humanos y materiales para crear, organizar, coordinar y mantener un equipo comercial eficaz a pleno rendimiento se viene abajo mediante la práctica de la marcha de un directivo, con el soporte y apoyo de terceros, para establecerse “por su cuenta”, dejando a la empresa en la más absoluta indefensión, obligándola, para mantener ese fondo de comercio adquirido por su equipo con tanto tiempo, dedicación y medios económicos, a emplear todavía más tiempo, más esfuerzo y más medios económicos.

Consideramos indiscutible la bondad del mercado de libre competencia en el que se halla inmersa la actividad mercantil, y más aún si cabe, en un sector tan especializado como el nuestro, pero tenemos la certeza de que los interrogantes que a continuación se plantearán no cercenan no menoscaban la libre competencia propugnada, sino que quizá habría que relacionarlos con los conceptos de competencia leal o desleal.

¿Quién es el único y legítimo propietario del fondo de comercio creado por la empresa?

¿Es lícito que quien dispone, como miembro de la Junta directiva de una empresa, de toda la información relativa a clientes, agentes, corresponsales, etc. De un área de la que es máximo responsable, marche tras convenir con algunos de los principales clientes el traslado de la relación comercial a una nueva empresa?.

¿En qué tiempo se realizan y con qué medios materiales se sufragan los contactos, negociaciones y convenios previos que determinan la viabilidad de la nueva aventura empresarial del directivo?

¿Es la capacidad personal y profesional del directivo el factor determinante para que éste obtenga el apoyo y el soporte financiero de terceros en su nueva aventura empresarial?.

O por el contrario, ¿es la inversión en un equipo formado y en pleno funcionamiento y en un fondo de comercio ya existente lo que atrae la colaboración y apoyo de terceros?.

La respuesta a estos y otros interrogantes concordantes, afectan notoriamente al desarrollo de la actividad empresarial de los asociados de Ateia, por lo que entendemos sería deseable la intervención de la Asociación, ya sea en el sentido de emitir dictamen sobre las cuestiones planteadas o bien tomando las iniciativas o medidas que estimare oportunas para clarificar y deslindar aquellas conductas que, alejándose del marco de la libre competencia de mercado, incurren claramente en conductas de competencia desleal.”

Todas estas cuestiones planteadas por la empresa miembro han sido tratadas y resueltas por los Tribunales, siendo de destacar por su claridad y doctrina la sentencia dictada en 21 de Enero de 1.995, por la Audiencia Provincial de Huesca, la cual es sus fundamentos jurídicos segundo y tercero examinó un supuesto extraordinariamente parecido al que plantea nuestro asociado. Por su indudable relevancia, paso a transcribir literalmente los particulares citados de dicha sentencia:

“SEGUNDO.- (...) de los actuado en los presentes autos deducimos que los demandados, prevaliéndose del trato que tenían con los clientes de la sociedad actora, comenzaron a captarlos para la sociedad que proyectaban constituir cuando todavía estaban prestando sus servicios para la sociedad actora pues de los contrario no se explica que la nueva sociedad, constituida por los demandados y otras personas, naciera el mismo día seis de Abril de 1.993 con buena parte de los clientes de la sociedad actora, práctica que, aunque se hiciera usando términos claramente comprensibles para los clientes, evitando la creación de confusión en ellos, pensamos que vulnera objetivamente las exigencias de la buena fe pues supone desviar la cartera de clientes, desde la propia infraestructura de la sociedad actora, hacia una nueva empresa proyectada para concurrir en el mercado con la misma actividad. No existiendo pacto laboral alguno de no concurrencia nos parece perfectamente legítimo el que los demandados decidieran establecerse por su cuenta asumiendo los riesgos naturales de toda empresa y nada habría que objetar, aunque hubieran terminado desbancando en el mercado a la actora, a que concurrieran en dicho mercado con sus propios medios empresariales, pero los demandados se aseguraron previamente el éxito de su proyecto, concurriendo de hecho en el mercado, para captar a los clientes, antes de constituirse formalmente y cuando todavía estaban trabajando para la sociedad demandante; de lo contrario, como decimos, resulta inexplicable que terminaran la relación laboral el día 5 de Abril (salvo Carmen S. que lo hizo cinco días antes) y que el mismo día de su constitución como “A.G. Empresas”, el 6 de Abril, lograran ya que veinticinco clientes de la demandante les apoderaran para recoger la documentación y que al día siguientes, el día 7, la retiraran otros treinta y seis, sin contar pues a los dos clientes que la retiraron el mismo día seis no a los que la fueron retirando posteriormente, más avanzado el mes de Abril y durante los meses de Mayo y Junio. Ya se ha indicado, al dar por reproducidos parte de los argumentos del Juzgado, que Carmen S. cesó el día 31 de Marzo de 1.993, pero el resto de las personas físicas demandadas estuvieron trabajando para la sociedad actora hasta el mismo día cinco de Abril y pensamos que es materialmente imposible que al día siguiente, el día seis, consiguieran ponerse en contacto con los clientes y que éstos reaccionaran tan rápido como para apoderarles, para recoger la documentación, ya el mismo día seis (y más imposible todavía es que tal cosa sucediera en contestación a la carta remitida por la actora, como muy pronto, el día cinco, pues ni siquiera hubo tiempo para que la misma llegara a sus destinatarios); lo cual evidencia que anteriormente, cuando todavía trabajaban para la sociedad actora, aprovecharon el trato con los clientes para concertar con ellos nuevas relaciones comerciales pero ya no con la sociedad actora sino con la que todos los demandados, junto con otras, pensaban constituir, actitud que pensamos debe considerarse contraria a las exigencias de la buena fe, aunque no fuera acompañada de informaciones falsas o de actos susceptibles de general confusión ni suponga, propiamente, un aprovechamiento de la reputación ajena, como se dice en la sentencia controvertida. Y esto es sí incluso sin contar con el hecho de que los demandados dispusieron a su antojo de la documentación y datos en poder de la sociedad actora; los demandados, en su escrito de conclusiones, llegaron a admitir que “Es posible que como consecuencia de la situación que se creó y durante algunos días, se produjera alguna confusión muy puntual como en los casos de ...... y de .....”; es decir, los demandados admiten que en esos dos casos se produjeron sendas confusiones y éstas, en sí mismas consideradas, carecerían de relevancia si no fuera porque evidencian que los demandador, después de despedirse de la sociedad actora, tuvieron libre acceso a la documentación y datos de clientes que, como los dos citados, siempre y en todo momento tuvieron confianza depositada en la actora pues, de lo contrario, los demandados no podrían haber incurrido en la confusión de hacer gestiones a favor de dichos clientes que nunca les apoderaron, no les entregaron documentos, ni les facilitaron dato alguno. (...).

TERCERO.- Así las cosas, constatada la existencia de una práctica que debe ser calificada de competencia desleal al amparo del artículo quinto de la Ley 3/1991, de 10 de Enero, sólo quedan por evaluar los daños y perjuicios producidos, tarea que no resulta nada fácil desde el momento que no creemos que éstos puedan equiparse sin más al que supone la disminución operada en la cartera de clientes de la sociedad demandante pues pensamos que aunque no hubiera concurrido la práctica de competencia desleal tal disminución se habría producido igualmente, no con tanta intensidad ni tan bruscamente, pero igualmente habría tenido lugar; es decir, los demandados, por su profesionalidad, la aprendieran donde la aprendieran, ganaron sin duda la confianza de muchos clientes a los que atendrían y, no existiendo pacto de no concurrencia, nada les impedía despedirse y establecerse por su cuenta captando regularmente toda o parte de la clientela de la sociedad demandante. Ahora bien, aunque no sea humanamente posible cifrar numéricamente los clientes que, de nos realizarse la práctica desleal, habrían permanecido con la demandante y cuáles habrían terminado por otorgar su confianza a la nueva empresa concurrente, no cabe duda alguna de que la repetida práctica desleal favoreció a la nueva sociedad y perjudicó económicamente a la actora; y así, teniendo en cuenta los informes obrantes en el procedimiento y las circunstancias concurrentes, este Tribunal estima prudencialmente que el perjuicio realmente causado por la práctica desleal  debe evaluarse en cuatro millones de pesetas, debiendo imputarse el resto del descalabro económico que para la sociedad actora supone, por la disminución de sus clientes, la reducción de sus ventas en más del ochenta por ciento, a la legítima concurrencia, ya en regular competencia, de la sociedad demandada  (...)”.

            La respuesta, pues, a las cuestiones que formula nuestro asociado la brinda con toda nitidez la sentencia que acabo de transcribir. No obstante, y como comentario adicional añadiré que si no se ha establecido el pacto de no concurrencia que autoriza el art. 21 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, -según el cual y mediante una compensación económica adecuada puede convenirse que después de extinguido el contrato y por un plazo de tiempo no superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, no podrá trabajarse para una empresa competidora- todas las cuestiones que plantea la competencia desleal en casos como el que ha quedado expuesto se reducen a un problema de prueba, a saber: demostrar que el sujeto infractor estaba todavía formando parte de la empresa cuando ya estaba preparando su paso a otra empresa, así como la de la clientela a que el mismo tenía acceso. Lo cual no es sencillo.

            En cualquier caso hay que hacer notar, como explica la sentencia, que la disminución en la cartera de clientes, si no reviste las características de producirse de forma brusca y con intensidad, no es un dato de por sí suficiente para evaluar los perjuicios debidos a este tipo de prácticas desleales, y que las acciones en materia de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año contando desde el  momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado (perjudicado) tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y, en todo caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto.

* Para más información ponerse en contacto con:

Manuel Mª Vicens Matas

Secretario General Asesor Jurídico

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